Об организации строительного контроля застройщика при строительстве объекта на основании договора генерального подряда

1. В соответствии с частью 3 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее - ГрК РФ) лицом, осуществляющим строительство объекта капитального строительства, может являться застройщик либо индивидуальный предприниматель или юридическое лицо, заключившие договор строительного подряда.

В силу части 6 статьи 52 ГрК РФ лицо, осуществляющее строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства, обязано проводить строительный контроль.

В соответствии с частью 2 статьи 53 ГрК РФ строительный контроль проводится лицом, осуществляющим строительство. В случае осуществления строительства на основании договора строительного подряда, строительный контроль проводится также застройщиком, техническим заказчиком, лицом, ответственным за эксплуатацию здания, сооружения, или региональным оператором либо привлекаемыми ими на основании договора индивидуальным предпринимателем или юридическим лицом. Застройщик или технический заказчик по своей инициативе может привлекать лицо, осуществляющее подготовку проектной документации, для проверки соответствия выполняемых работ проектной документации.

В соответствии с частью 1 статьи 748 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) в рамках выполнения работ по договору строительного подряда заказчик вправе осуществлять контроль и надзор за ходом и качеством выполняемых работ, соблюдением сроков их выполнения (графика), качеством предоставленных подрядчиком материалов, а также правильностью использования подрядчиком материалов заказчика, не вмешиваясь при этом в оперативно-хозяйственную деятельность подрядчика.

В соответствии со статьей 749 ГК РФ заказчик в целях осуществления контроля и надзора за строительством и принятия от его имени решений во взаимоотношениях с подрядчиком может заключить самостоятельно без согласия подрядчика договор об оказании заказчику услуг такого рода с соответствующим инженером (инженерной организацией). В этом случае в договоре строительного подряда определяются функции такого инженера (инженерной организации), связанные с последствиями его действий для подрядчика.

Из анализа норм ст. 748, 749 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также ст. 53 Градостроительного кодекса Российской Федерации следует, что если строительство осуществляется на основании договора подряда (генерального подряда), то строительный контроль должен осуществляться как лицом, непосредственно осуществляющим строительство – подрядчиком (строительный контроль подрядчика), так и заказчиком (строительный контроль заказчика).

Осуществление строительного контроля является обязанностью обеих сторон договора генерального подряда: застройщика (заказчика) и генерального подрядчика.

Проведение строительного контроля и непосредственного строительства объекта капитального строительства одним и тем же лицом (генеральным подрядчиком) противоречит положениям ГК РФ.

Аналогичная правовая позиция выражена в Постановлении АС Уральского округа по делу № А60-19907/2015 от 10.02.2016 г., Определении Верховного суда РФ  от 07.11.2017г. №308-ЭС17-15816.  Также это официальная позиция Минстроя РФ (Письмо Министерства строительства и жилищно-коммунального
хозяйства РФ от 20 декабря 2018 г. № 55067-ог/08).

2. Как мы выяснили, при осуществлении строительства на основании договора строительного подряда, обязательно проведение двух видов строительного контроля строительный контроль подрядчика и строительный контроль заказчика.

При этом, строительный контроль, осуществляемый подрядчиком, и строительный контроль, осуществляемый заказчиком, содержательно отличаются, и не могут осуществляться одним лицом.

Застройщик не может возложить проведение строительного контроля заказчика  на генерального подрядчика.

Рассмотрим подробнее вид строительного контроля, который обязан осуществлять заказчик.

Итак, согласно п.6. Постановления Правительства РФ от 21.06.2010 N 468 "О порядке проведения строительного контроля при осуществлении строительства, реконструкции и капитального ремонта объектов капитального строительства" (далее - Постановление Правительства РФ от 21.06.2010 N 468) строительный контроль, осуществляемый заказчиком, включает проведение следующих контрольных мероприятий:

а) проверка полноты и соблюдения установленных сроков выполнения подрядчиком входного контроля и достоверности документирования его результатов;

б) проверка выполнения подрядчиком контрольных мероприятий по соблюдению правил складирования и хранения применяемой продукции и достоверности документирования его результатов;

в) проверка полноты и соблюдения установленных сроков выполнения подрядчиком контроля последовательности и состава технологических операций по осуществлению строительства объектов капитального строительства и достоверности документирования его результатов;

г) совместно с подрядчиком освидетельствование скрытых работ и промежуточная приемка возведенных строительных конструкций, влияющих на безопасность объекта капитального строительства, участков сетей инженерно-технического обеспечения;

д) проверка совместно с подрядчиком соответствия законченного строительством объекта требованиям проектной и подготовленной на ее основе рабочей документации, результатам инженерных изысканий, требованиям градостроительного плана земельного участка, требованиям технических регламентов;

е) иные мероприятия в целях осуществления строительного контроля, предусмотренные законодательством Российской Федерации и (или) заключенным договором.

Согласно ч. 2. ст. 53 ГрК РФ и п.3. Постановления Правительства РФ от 21.06.2010 N 468 строительный контроль заказчика может проводиться:

1) самим застройщиком,

2) техническим заказчиком (юридическое лицо, которое уполномочено застройщиком и от имени застройщика заключает договоры о выполнении инженерных изысканий, о подготовке проектной документации, о строительстве, подготавливает задания на выполнение указанных видов работ, предоставляет лицам, выполняющим инженерные изыскания и (или) осуществляющим подготовку проектной документации, строительство, материалы и документы, необходимые для выполнения указанных видов работ, утверждает проектную документацию, подписывает документы, необходимые для получения разрешения на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию, осуществляет иные функции, предусмотренные законодательством о градостроительной деятельности),

3) организацией, осуществляющей подготовку проектной документации, привлеченной застройщиком или техническим заказчиком по договору для осуществления строительного контроля (в части проверки соответствия выполняемых работ проектной документации).

В соответствии с п.4 Постановления Правительства РФ от 21.06.2010 N 468 функции строительного контроля вправе осуществлять работники подрядчика и работники заказчика, на которых в установленном порядке возложена обязанность по осуществлению такого контроля.

3. В соответствии со сложившейся в настоящее время правоприменительной практикой, для выполнения застройщиком своими силами работ по осуществлению строительного контроля требуется вступление в СРО.

Указанная позиция содержится, например, в Постановлении Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.09.2018 N 17АП-11180/2018-АКу по делу N А60-20152/2018.

Обоснование позиции следующее.

В соответствии с ч. 3.1 ст. 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации застройщик вправе осуществлять строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства самостоятельно при условии, что он является членом саморегулируемой организации в области строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства, если иное не предусмотрено настоящей статьей, либо с привлечением иных лиц по договору строительного подряда.

В части 2 ст. 55.8 Градостроительного кодекса Российской Федерации также указано, что застройщик имеет право выполнять инженерные изыскания, осуществлять подготовку проектной документации, строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства самостоятельно при условии, что такое лицо является членом соответствующей саморегулируемой организации.

В соответствии с п. 32 раздела III Перечня видов работ по инженерным изысканиям, по подготовке проектной документации, по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, утвержденного Приказом Министерства регионального развития Российской Федерации от 30.12.2009 N 624, установлено, что работы по осуществлению строительного контроля относятся к работам по строительству.

Таким образом, деятельность по осуществлению строительного контроля является деятельностью по строительству объектов капитального строительства, которую может осуществлять только лицо, являющееся членом саморегулируемой организации в области строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства.

4. Технический заказчик и организация, осуществляющая подготовку проектной документации, также обязательно должны являться членами саморегулируемых организаций соответствующих видов.

 При выполнении только функции строительного контроля указанным лицам требуется членство в саморегулируемой организации, основанной на членстве лиц, осуществляющих строительство.

Аналогичная позиция выражена в письме Минстроя РФ от 5 сентября 2017 г. N 31723-ТБ/02.

Согласно части 1 статьи 55.6 ГрК РФ, в члены саморегулируемой организации могут быть приняты юридическое лицо и индивидуальный предприниматель при условии соответствия таких юридических лиц и индивидуальных предпринимателей требованиям, установленным внутренними документами саморегулируемой организации к своим членам.

Частью 6 статьи 55.5 ГрК РФ определены минимальные требования к членам саморегулируемой организации, в том числе к наличию у индивидуального предпринимателя или юридического лица по месту основной работы не менее чем двух специалистов по организации инженерных изысканий (главных инженеров проектов), специалистов по организации архитектурно-строительного проектирования (главных инженеров проектов, главных архитекторов проектов), специалистов по организации строительства (главных инженеров проектов), трудовая функция которых включает организацию выполнения соответствующих работ и сведения о которых включены в национальные реестры специалистов, предусмотренные статьей 55.5-1 ГрК РФ.

Таким образом, требование к наличию специалистов по организации инженерных изысканий, специалистов по организации архитектурно-строительного проектирования, специалистов по организации строительства по месту основной работы, сведения о которых включены в национальные реестры специалистов, предусмотренные статьей 55.5-1 ГрК РФ, применяется только к членам соответствующих саморегулируемых организаций.

Если же застройщик поручит проведение строительного контроля техническому заказчику или организации, осуществляющей подготовку проектной документации, требование о наличии в штате специалистов, предусмотренных статьей 55.5-1 ГрК РФ, к нему не будет применяться. 

5.  Подводя итог вышеизложенному, учитывая, что для выполнения застройщиком своими силами работ по осуществлению строительного контроля требуется вступление его в СРО, которое, в свою очередь, требует наличия в штате специалистов, предусмотренных статьей 55.5-1 ГрК РФ, оптимальным решением в данной ситуации видится возложение застройщиком обязанности по проведению строительного контроля заказчика на технического заказчика или на организацию, осуществляющею подготовку проектной документации, путём заключения договора оказания услуг по проведению строительного контроля заказчика.